精准追责会让董监高、实控人等相关责任主体更加明确自身承担的法律责任和义务，促使上市公司改进治理结构，规范运作体系。 

　　文  |  夏木 

　　2月20日，全国首例由投资者保护机构代位向公司董监高（董事、监事、高级管理人员）追偿的案件正式裁定。该案系投资者保护机构根据《中华人民共和国证券法》（以下简称“证券法”）第94条新规提起的股东派生诉讼，最终，上海大智慧股份有限公司（以下简称“大智慧”）控股股东、实际控制人张某虹“自掏腰包”，在证券虚假陈述责任纠纷系列案件中向相关投资人赔付3.35亿元。 

　　公司怠行权利，股东代为赔偿 

　　大智慧于2011年上市，公司的定位为“互联网金融信息提供商”，而其被认定违规，问题就出在“信息”上。 

　　大智慧2013年度财报称，公司实现年度营业收入8.94亿元，利润总额为4292.12万元——实际上，这份看似亮眼的成绩单却是精心粉饰而成的。 

　　作为一家做股票行情软件的公司，大智慧曾与东方财富、同花顺两家公司并称为“行情软件三剑客”，其收入中很大一部分来自金融资讯和数据终端服务系统的“会员费”。2013年12月，大智慧针对售价3.8万元以上的软件产品制定了一项营销举措——若在2014年3月31日前对产品不满意，客户可办理全额退款。 

　　该举措带来了一个问题：新购入产品的客户随时可能退款，大智慧的实际营收金额难以统计。然而，大智慧仍坚持将销售所得直接确认为当期收入，在2013年前三季度共计收入5.41亿元、亏损1.89亿元的情况下，该公司实现了第四季度收入3.53亿元、盈利2.32亿元，一举“扭亏为盈”。 

　　除此之外，大智慧还通过多种手段虚增收入和利润，例如将客户参与集中打新股、购买高收益理财产品的资金算作软件产品销售款；延迟发放年终奖以减少当年的成本；甚至在与客户合同尚未履行完成的情况下，请其配合将验收日期倒签至2013年12月31日……经证监会查明，大智慧在2013年度共虚增利润1.21亿元，占当年对外披露利润总额的281%。 

　　2016年7月，证监会对大智慧处以行政处罚。一并被处罚的还有张某虹等时任董监高在内的14人，具体处罚措施为罚款及5年证券市场禁入等。张某虹在当年卸任了董事长等职务，对于股民的民事赔偿随后被提上日程。数千名投资者陆续以该虚假陈述行为造成其投资损失为由，对大智慧及相关责任人提起证券虚假陈述责任纠纷诉讼。 

　　但是，这笔赔付款如果由上市公司而非造假的董监高来承担，无异于“羊毛出在羊身上”——拿股民的钱赔给股民，并不能惩戒真正应当承担责任的人。 

　　因此，2021年4月，作为证监会直接管理、依法设立的投资者保护机构，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）向大智慧发送了《股东质询建议函》，建议其向相关责任人精准追责，但大智慧并未采取相应措施。5个月后，投服中心依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第151条及证券法第94条规定，以股东身份代表大智慧向上海金融法院提起股东派生诉讼。 

　　所谓股东派生诉讼，是指当公司合法利益受到侵害，而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，符合法定条件的一个或多个股东要求侵权人向公司赔偿损失的诉讼制度。证券法第94条规定，投资者保护机构可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受公司法中“连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份”规定的限制。这为很多无力与上市公司斗争到底的中小股东提供了维护自身合法权益的渠道。 

　　双重追诉：连带责任与高管追责 

　　上海金融法院受理本案后，高度重视，配强审判力量，由全国审判业务专家、上海金融法院副院长林晓镍担任审判长，全国法院办案标兵、审判团队负责人孙倩担任主审法官，华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧作为专家陪审员组成合议庭。 

　　合议庭就本案涉及的诸多新颖、复杂法律问题进行了深入研究，包括董监高对内承担损害公司利益责任与对外承担证券欺诈连带责任之间的关系，各董监高对公司损失是承担连带责任还是按份责任，上市公司是否有权向承担连带责任的中介机构追偿，内部追偿时董监高、中介机构的过错如何认定以及上市公司是否应自担部分损失等。 

　　郑彧表示：“证券法规定了上市公司与董监高间的连带责任，在法定赔偿机制项下，当上市公司对外完全赔付了所有的投资者款项之后，实际上还存在内部追责，从而需要进行内部的责任划分。” 

　　根据在本案中代理部分被告的北京市竞天公诚律师事务所（以下简称“竞天公诚”）分析，对于董监高责任的“追击”，有两种行权模式。一是根据公司法第151条，以“损害公司利益责任纠纷”为案由，认定相关董监高在履职过程中违反忠实、勤勉义务，给公司造成损失，损害公司利益，应当承担赔偿责任。二是根据证券法第85条和《中华人民共和国民法典》第178条，由公司作为对外承担了责任的连带责任人，向同样作为连带责任人的董监高进行追偿，董监高根据在内部的责任份额承担赔偿责任。 

　　在虚假陈述诉讼中，即使上市公司被判决支付投资者赔偿款，董监高因存在过错承担连带责任，实际执行环节也大多由上市公司支付100%赔偿份额，故上市公司可就超出自己责任份额的部分向其他连带责任人追偿。上述两种行权模式均可实现向相关董监高追索责任的效果，但无论何种方式，都应当考虑公司作为拟制主体是否存在过错及承担责任的问题。 

　　对此，竞天公诚提出：“如果公司相关机制仍在运行、管理层未完全凌驾于内控之上，此时发生违规行为，则公司也应当承担一定的经营风险和管理风险，自行承担一定比例的责任。但如果公司已经完全沦为实际控制人、控股股东及相关董监高的违法甚至犯罪工具，则无需承担责任。” 

　　在其他虚假陈述案件衍生出的追偿案件中，也有法院判决公司承担一定比例责任的情况。例如在云南云投生态环境科技股份有限公司追偿权纠纷中，法院认定“公司管理体系的软弱和治理机构的失灵，对于公司侵权行为的发生具有一定的责任，酌情认定云投公司在本案中应当承担70%的主要责任中的30%。”在兴业证券股份有限公司追偿案中，法院认定存在财务造假的丹东欣泰电气股份有限公司也承担一定责任。竞天公诚提出，如何判定责任划分，仍然存在可以争取的空间。 

　　董责险并非“护身符” 

　　本案审理过程中，合议庭组织了多次证据交换和庭前会议，归纳了无争议事实和五项争议焦点。本着实现纠纷实质性化解原则，合议庭积极与原被告沟通，充分释明法律风险，促成案件调解。 

　　最终，大智慧与张某虹等五被告达成协议，约定张某虹于2023年年底之前分四笔向公司全额支付该案诉请损失。这个结果既补充了上市公司的现金流，有利于其后续经营发展，更好创造企业价值，又有效维护了广大中小投资者的核心利益，达到了良好的社会效果。 

　　林晓镍表示：“《关于依法从严打击证券违法活动的意见》明确提出，要坚持‘零容忍’要求，加大对发行人控股股东、实际控制人、董监高等有关责任人证券违法行为的追责力度。” 

　　近年来，上市公司因证券欺诈被诉向投资者承担民事赔偿责任的案件大幅增多，但上市公司在履行赔偿责任后向董监高追偿的案件尚不多见。在资本市场全面实行注册制改革的背景下，投服中心提起的这起全国首例股东派生诉讼案件以及关联追偿案件，对于压实相关主体责任，具有里程碑意义。 

　　在业界看来，精准追责会让董监高、实控人等相关责任主体更加明确自身承担的法律责任和义务，促使上市公司改进治理结构，体系运作更加规范。 

　　有行业人士戏称，大智慧一案后，董事、监事及高管责任保险（以下简称“董责险”）可能会大火——这是以董事及高级管理人员对公司及第三人承担民事赔偿责任为保险对象的一种职业责任保险。自2020年以来，A股上市公司通过购买董责险以转移证券民事赔偿责任风险的数量日益上升。2022年，共有337家A股上市公司发布购买董责险的公告，同比上升36%。 

　　不过，董责险并非万能的。财务造假、招股说明书虚假陈述、职务侵占或者违反竞业禁止等故意行为所引起的损害赔偿责任，并不包含在董责险中。如果不从源头治理，将企业合规发展与个人依法作为有机融合起来，而是单纯把董责险作为逃避甚至对抗监管的“护身符”，显然是错误且徒劳的。