文|许海波 

　　作为私募基金领域的第一部行政法规，《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“私募条例”）已于9月1日开始实行。稍早，中国证监会出台了《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“私募基金备案办法”），于5月1日开始实行。国家规范并鼓励私募基金行业健康发展的政策导向，进一步得到加强，而规范私募基金行业的新举措，也引起了市场热议。笔者结合多年在金融领域的工作经验，对私募条例作简要探讨。 

　　加强行业监管 

　　私募条例列入立法规划的时间是2014年，2017年出台征求意见稿，至今正式颁布施行，历时十年。这十年，恰逢我国金融格局巨变，其间，私募基金在起飞之后，也遇到了前所未有的挑战。 

　　2012年，我国修订了2003年出台的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“证券投资基金法”），首次将非公开募集基金，即私募基金，写入法律。此前不久，我国经历了2008年的全球金融危机和国内“四万亿计划”。房地产价格经历2007、2009年的两次飙升，于2012年进入了调整期。当时金融创新成为热点，除了股票市场、债券市场、期货市场，点对点网络借款（P2P）、私募基金、资产管理以及资产证券化等领域开始快速发展。 

　　2014年5月，《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）颁布，提出通过“健全多层次资本市场体系”加快完善现代市场体系、拓宽企业和居民投融资渠道、优化资源配置、促进经济转型升级。其中，“培育私募市场”为主要举措之一，包括健全私募发行制度和促进私募投资基金发展。在发行制度方面，要求“建立合格投资者标准体系，明确各类产品私募发行的投资者适当性要求和面向同一类投资者的私募发行信息披露要求，规范募集行为”。在监管方面，要求“按照功能监管、适度监管的原则，完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资产品的监管标准，完善扶持创业投资发展的政策体系，鼓励和引导创业投资基金支持中小微企业”。 

　　回顾过去，上述原则性规定和监管要求，早早切中了私募行业发展的要害。2014年8月，中国证监会颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“私募基金暂行办法”），同时启动了私募条例的起草工作，私募基金的发展步上正轨。 

　　2015年，证券投资基金法再次修订。这部法律最初是针对公募基金，经过2012、2015年的修改，增设了私募相关内容，但仍以规范公募基金为主。在我国金融史上，2015注定是不平凡的一年。一是中国资本市场出现了历史罕见的“股灾”，股指出现断崖式下跌，多个交易日动辄千股跌停，引起公安部门介入调查。二是互联网金融被列入监管框架，进入国家的战略视野。在国务院于2015年7月4日颁布《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》后，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。但令市场错愕的是，网络借贷在随后的几年中高高飞起、重重摔下。P2P和私募基金产品出现了大量的恶性纠纷，当前，P2P基本上已经被停掉，而私募基金于艰难中迎来了私募条例的颁布。 

　　2016年和2017年，监管部门出台了大量旨在压缩杠杆、防范系统性金融风险的调控政策。这是后股灾时代政府相关部门作出的密集反应的一部分。在这个时期，私募基金成为金融杠杆的重要选择，除股权投资外，大量私募基金进入房地产和政府基础设施领域。市场积累的风险之大可想而知。 

　　2018年4月27日，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会和国家外汇管理局联合出台了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即“资管新规”），成为我国新一轮金融调控的分水岭。该指导意见的监管对象涵盖银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构，重点规范“多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控”等问题。 

　　在随后的五年时间里，私募基金问题频现，资本市场持续低迷，房地产业资金链日渐紧张。金融消费者权益保护纠纷不断。私募基金理财亦成为众矢之的。 

　　2020年12月30日，中国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（〔2020〕71号文，以下简称“私募监管若干规定”），针对私募基金爆雷过程中出现的问题，出台了严厉的负面清单和禁令，对私募基金管理人及其出资人、私募基金销售机构及其从业人员、私募基金的产品形式、私募基金的资金投向等募投管退各个环节，作了严格限制。 

　　显然，更为有力的回应，就是今年出台的私募条例。就效力层级而言，这是一部行政法规。正如很多业内人士所言，私募条例的出台填补了一项空缺。 

　　增强裁判效力 

　　总体来看，私募条例全文共七章六十二条，对以往不同层级的有关私募基金的规定进行了吸收、归纳、补充，并以国务院行政法规的形式面世。 

　　私募条例出台之前，针对私募基金的最高层级的专门立法即中国证监会部门规章——私募基金暂行办法。可见，私募条例作为一部国务院行政法规，是私募基金暂行办法的升格版。 

　　除民法典外，私募条例的上位法包括信托法、证券投资基金法、合伙企业法，以及公司法、证券法等。 

　　私募条例及私募基金暂行办法系针对全口径的私募基金，依据私募基金的投资标的，包括证券类私募基金、股权类私募基金、资产配置类私募基金等。依据组织形式和法律关系，私募基金可分为公司制基金、合伙制基金和契约制基金（也称信托制基金）。证券投资基金法是从基金财产的标的出发，针对证券投资基金，包括公募基金和私募基金，但不直接针对非证券类私募基金。合伙企业法则针对合伙制基金。相对而言，私募条例是私募基金领域的特别法。在出现条款冲突的情况下，应遵循特别法优于一般法的原则。 

　　关于私募基金的法律规定，值得一提的还有“九民纪要”，即最高人民法院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》。在该纪要中，涉及合同纠纷案件、金融消费者权益保护纠纷案件和营业信托纠纷案件的相关指导意见为私募基金的争议救济提供了重要的裁判指导。对于违反规章的合同效力问题，最高人民法院从是否违反公序良俗的角度，扩大了部门规章对合同效力的影响。私募条例作为行政法规出台以后，对于私募基金合同的效力判断可以直接从是否违反行政法规的角度进行裁判，减少对公序良俗的适用依赖。 

　　新在何处 

　　私募条例的条款中蕴含丰富细节。 

　　第二条进一步明确了私募基金的定义和组织形式，列明组织形式包括公司制、合伙制和投资基金制（或称“契约制”）。结合第四条之规定，所有私募基金的基础法律关系均为信托关系，基金财产具有法定的独立性。这一点在基础法律关系和债务风险隔离方面，具有重要的实务意义。 

　　私募条例第二章规定了私募基金管理人和私募基金托管人的投资准入、公司治理、行政登记、合规责任和义务清单等,在2014年的私募基金暂行办法、2020的私募监管若干规定的基础上，进行了强化。管理人和托管人是私募基金运行的主要机构，也是私募基金监督的重中之重。 

　　对于私募基金的募集问题，第十七～二十条作了进一步的规定。私募条例明确要求私募基金管理人自行募集，不得委托他人募集资金，依法代销除外。第二十条列举了关于私募基金募集行为的负面清单。实践中，不具有基金销售资格的机构以投资顾问的名义进行引流、推荐或联合募集，非常普遍，导致了大量的私募纠纷，仍需进一步规范。 

　　对于私募基金的投资方向和资金用途问题，第二十四条第一款明确规定，私募基金可以投资股份、股权、债券、基金份额、其他证券或衍生品及国务院规定的投资标的，除此之外一概不得交易。在笔者看来，私募条例是行政法规，违反这一条的交易合同，将直接导致合同无效。尤其需要关注的是，第二十四条第二款规定，私募基金不能用于“经营或变相经营资金拆借、贷款等业务”，也不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性成本。这一规定将对私募基金的未来投资产生重大影响，其中提及的“变相经营”仍需要进一步的行政解释和司法解释，但显然蕴含了高风险。以往司法实践中，所谓的“回购承诺”“安慰函”“差额补足承诺函”等，依据私募条例的规定，均属无效。 

　　对于私募基金管理人的谨慎勤勉问题，私募条例有较多条款涉及。其中第二十六条规定，私募基金管理人要遵循专业化管理原则和投资者利益优先原则。这两条原则在具体案件的司法实践中具有重要的意义。谨慎勤勉义务的标准问题，目前在司法实践中仍然存在争议，但就管理人如何证明其已经遵循了专业化管理和投资者利益优先原则，司法实践中会出现越来越多的裁判解释。 

　　对于私募基金投资，第三十一条规定了投资标的的交割问题，显然具有很强的针对性。实践中大量的私募投资纠纷，或有一个共性问题，就是私募基金钱出去了，但所投资的股份或财产标的没有交割，导致私募基金竹篮打水一场空。这有多方面的原因，撇开恶性纠纷不谈，原因之一是很多明股实债的融资行为，融资人债务风险爆发后，私募基金一无所有，更谈不上私募基金财产的独立性。值得注意的是，私募条例第三十一条第二款，就投资标的交割问题，增加了私募基金托管人的谨慎勤勉义务。 

　　在私募基金的退出环节，第三十四条作出了相应规定。在出现管理人无法履行管理责任之僵局的情况下，可根据基金合同或有关规定更换私募基金管理人、修改或提前终止基金合同、组织私募基金清算。以往，在私募基金管理人“跑路”或涉刑的情况下，很多投资者要求私募基金托管人履行管理人职责，但于法于理在实践中都很难行得通。 

　　对于创投基金问题，私募条例设第四章专门进行了规定，体现了对创投基金的不同导向和差异化监管。明确私募投资基金适用“多层嵌套规则”，但政府投资基金、创业投资基金，以及本条第一款所述符合条件的母基金（FOF）豁免适用。 

　　除此之外，在私募基金的监督管理方面，《私募条例》第五章和第六章进行了加强，细化并提升了监管机构的行政执法，加大了行政处罚管控力度。 

　　总体而言，私募条例的出台，有利于以法治的手段鼓励并规范私募基金的健康发展，“扶优限劣”。当然，私募基金的长期健康发展，依赖于真正培育出私募市场，有扎根于私募投资行业的职业经理人阶层及相应的道德标准，有清晰的合格投资者标准体系，有健全的准入和退出机制，做好投资者适当性管理，维护司法底线，让市场和法治发挥根本性和关键作用。 

　　（作者系北京金诚同达（上海）律师事务所合伙人）